法律及其适用应当是确定的，否则会让人无所适从。而现实中，这似乎永远是一个美好愿景。但正因此，才激发出法律人不断追寻与思考的执着。
近期，余金平交通肇事案在法律圈引发少见的热议，且诸多观点针锋相对。相信其中很多问题及观点伴随讨论的逐渐平息仍然会长期存在，不断发酵，首要的还是关于认罪认罚从宽制度。本人在前期写过一篇小文 缓刑是否轻于实刑：关于余某交通肇事案的几点浅见，表达自己的初浅观点。随着对该案讨论的不断深入，也在脑海中不断修正、加深自己的认识，尤其对缓刑与实刑孰轻孰重这样一个细枝问题念念不忘。念念不忘，必有回响。在此，尝试借助一种数学模型，对缓刑与实刑的轻重比较继续做一次全新的探讨，供同仁交流探讨。
本文总体认为：刑罚的轻重比较，在方法上，首先是通过定性上的类分实现的;其次，同种类刑罚再进行定量比较。在标准上，轻与重应当一种法律上确定的具有普适性的规则判断，而不应是通过个案进行的主观判断。对内容复杂的刑罚构成往往在总体上无法比较孰轻孰重，为落实“上诉不加刑”的原则要求，法律上将刑罚总量拆解为逐个单独项，规定就每一单项不得加刑，缓刑与实刑之间的轻重比较便要通过此种方式进行。余金平案中，一审判处徒刑2年，检察机关抗诉求刑判3缓4，整体是求轻还是求重难以确定。但通过拆解后的刑期与执行方式的单项比较，可以确定抗诉涵盖求重内容。二审法院改判有期徒刑3年6个月，不违反“上诉不加刑”。
一、刑罚轻重比较的方法：先定性后定量，对复杂的刑罚拆解具体构成后单项比较。
最高法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》明确，量刑的步骤分为确定量刑起点、确定基准刑、确定宣告刑三个环节;具体的量刑方法，是根据相关规则进行一种数学上的加减计算，得出的刑罚结果基本表现为一个量化的具体数字。因此，通常情况下，刑罚轻重的比较方法为先定性后定量。即在不同刑种之间：管制轻于拘役;拘役轻于有期徒刑;有期徒刑轻于无期徒刑;无期徒刑轻于死刑。在相同刑种之间，刑期短的轻于刑期长的。司法实践中，确定主刑及刑期是量刑的核心和首要任务，主刑种类及刑期长短也是一般情形下衡量刑罚轻重的标准。但刑罚在具体适用过程中，除了主刑刑种与刑期之外，还存在附加刑(罚金、没收财产、剥夺政治权利)以及数罪并罚、缓刑等具体刑罚制度，这就使得刑罚在主刑与附加刑以及数罪并罚、缓刑交叉适用情况下的刑罚轻重变得十分复杂，孰轻孰重难以比较。
为落实“上诉不加刑”原则要求，针对上述复杂状况，《刑讼法解释》第325条列举了“上诉不加刑”的7种情形：
(一)同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚;
(二)原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚;
(三)原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚;
(四)原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期;
(五)原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告;原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限;
(六)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑;
(七)原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
以上第(三)至第(七)种情形，所要解决的都是主刑与附加刑以及数罪并罚、缓刑存在交叉情形下如何体现“上诉不加刑”。其中蕴含一个统一的方式方法是将主刑与附加刑，刑期与缓刑考验期，以及数罪中的个罪进行拆分后分别考量。如果用一个数学模型表示，可以表达为：Z=A+B+C+……
其中：
Z代表全部刑罚;
A、B、C代表刑罚内容具体可拆解成的刑罚项。
在数罪并罚的情形下，A、B、C…… 可分别代表不同罪名对应的刑期;
在缓刑情形下，A可代表主刑的刑期;B可代表缓刑考验期;C可代表禁制令;……
在存在附加刑情形下，A可代表主刑;B可代表罚金附加刑;……
根据上述规定及设定的模型，我们可以得知以下结论：
1.“上诉不加刑”具体是通过禁止对每一个罪名的主刑刑期、附加刑、刑罚具体执行方式等拆分项A、B、C均禁止加刑体现的，刑罚的轻重只有在同种类刑罚之间可以进行比较，刑罚轻重不能跨越、综合不同的刑罚分项进行比较。这个规定的道理其实也不难理解，因为在于不同刑罚项的刑罚量标准是不同的，叠加在一起无法进行可量化的、明确的计算。如果跨越了，则在存在轻与重交叉的情况下，难以进行轻重比较。如：我们在法律上无法得出徒刑与罚金之间的刑罚量如何比较和换算;在刑期长短与立即执行还是暂缓执行的执行方式之间，同样无法对刑罚量进行比较和换算。
2.对于具体案件中的刑罚轻重及是否符合“上诉不加刑”原则，法律已经设定了明确的比较方法与标准。这种方法与标准是通过法律确定的具有普适性的规则判断，而不是个案中可能出现不同结论的主观判断。只有如此，才能实现法律本身及法律适用的确定性，使司法有章可循。
3.根据规则，只有上诉的，即使减少刑罚总量或总量中的某些刑罚项，也不得加重其中任何一个单独的刑罚项。如：一审盗窃罪判处2年，抢劫罪判处5年，数罪并罚徒刑6年。上诉后，二审不得增加2年、5年中的任何一项，即使增加后总刑期改判低于6年;一审判处有期徒刑1年，罚金1万元。上诉后，二审不得改为有期徒刑6个月，罚金2万元，因为会加重罚金项的处罚;一审判处有期徒刑2年，上诉后，二审不得改为判3缓4，因为会增加刑期。这些都是根据法律规则得出的规则判断，不以主观认知为标准。
4.根据“上诉不加刑”的以上规则，可以得出抗诉可以加刑的相应推论。检察院抗诉请求包含对部分刑罚项加重，部分刑罚项减轻的，要分别进行考量，对请求加重的刑罚项，二审可以加重。如：一审判处有期徒刑1年，罚金100万元。检察院抗诉认为徒刑1年过轻，罚金100万过重，建议判处有期徒刑3年，罚金10万。我们虽然无法比较有期徒刑1年，罚金100万与有期徒刑3年，罚金10万哪个更重，但二审仍然可以改判为有期徒2年。因为加重有期徒刑符合检察院对徒刑部分的求重要求。这种推论，在数罪并罚及缓刑中同样成立。
二、缓刑的定性与定量：对判决刑期与执行方式进行拆解后分别单独比较。
沿用上述Z=A+B+C+……模型，在涉及缓刑的情况下：A可代表主刑的刑期;B可代表缓刑考验期;C可代表禁制令。为方便讨论，我们暂不考虑禁止令情形。
缓刑Z=A+B的模型，扩展来讲，实刑同样可以使用。那么，在只有一项主刑的情形下，刑罚总量可以概述为Z=A+B模型。其中：Z代表刑罚总量;A代表判处的刑期;B代表刑罚的执行方式。即：刑罚总量=判决刑期+执行方式。实刑中，B为立即执行，直接实现A的刑罚量;缓刑中，B为暂缓执行，并要进行缓刑考验，为一种单独的刑罚量。
根据上述模型，在涉及缓刑的上诉审理过程中，比较是否加刑，就应当将A与B拆分后分别考量。只有上诉的：(1)不能增加A，判决的刑期只能减少，不能增加;(2)不能撤销B，将暂缓执行变为立即执行，可以将立即执行改为暂缓执行;(3)不能增加B，延长缓刑的考验期，只能缩短考验期。
有观点认为，根据《刑讼法解释》第325条列举的第(四)项“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期”的规定，可以推知缓刑轻于实刑，并举例：一审判处徒刑2年缓刑4年的，上诉后，二审不得改判为有期徒刑2年(撤销缓刑)。笔者认为，这个例子本身的结论是正确的，但并不能就此得出缓刑轻于实刑的逻辑结论。《刑讼法解释》第325条第(四)不是针对刑罚整体明确缓刑轻于实刑，而仅是就Z=A+B模型中的B项(执行方式)单独进行的规定，强调指出在缓刑执行方式上不得单独加重。由此明确了在刑罚执行方式上“缓期执行”轻于“立即执行”，且缓刑考验期本身具有刑罚量，“考验期长的”重于“考验期短的”的法律规则。
具体到余金平交通肇事案，一审判处实刑2年，检察院抗诉实际是要求改判为有期徒刑3年缓刑4年。抗诉请求包括A与B两个刑罚项的变更：加重刑期+立即执行改为暂缓执行。刑期是刑事有罪判决的首要问题，直接关乎刑罚轻重。加重刑期的请求表明检察院认为一审判处的刑期过轻，抗诉要求加重。二审法院经审理后，认为一审判处的刑期确实过轻，加重改判为3年6个月，这与检察院抗诉要求是一致的，属于抗诉加重，不违反“上诉不加刑”。至于加重为3年，还是3年6个月，二审法院具有裁量权，不受抗诉求刑范围拘束。
三、缓刑的刑罚总量难以定量：刑期与执行方式相混合下的模型化分析。
在缓刑与实刑之间的轻重比较上，存在三种模式：
(1)刑期相同情况下的缓刑与实刑。如：有期徒刑2年缓刑2年与有期徒刑2年，此时缓刑一定轻于实刑。这是Z=A+B模式中A为定量，只比较B的结果，因此可以得出结论。这个结论源于法律规定，也是我们平时认为缓刑轻于实刑的观念来源;
(2)刑期不同，刑期短的宣告缓刑的。如：判处有期徒刑2年并宣告缓刑，与判处有期徒刑2年1个月(实刑)相比，前者一定更轻。这是Z=A+B模式中A与B分别比较，得出的统一结论。结论也是源于法律规定。
(3)刑期不同，刑期长的宣告缓刑。如余金平案，有期徒刑2年与有期徒刑3年缓刑4年，孰轻孰重就成为问题。运用我们惯常的思维，很难得出确定结论。
根据前文结论，在两个不同刑罚的Z=A+B模式中，A1 >A2，而B1
我们可以借助构建以下2个数学模型进一步理解。
1. 有期徒刑实刑的刑罚总量：f=kn。
其中：
f代表刑罚总量，即刑罚的轻重，被判处刑罚的被剥夺感、痛苦感，用负数表示;
k代表1年有期徒刑的刑罚量，可假定为-120;
n代表判处有期徒刑的时间。
例如，张三被判处有期徒刑2年，则刑罚总量为：(-120)*2(年)=-240
2.有期徒刑缓刑的刑罚总量：
f=km+hy+k(n-m)*s+zg
其中：
f仍代表刑罚总量;
k仍代表1年有期徒刑的刑罚量，假定为(-120);
m代表被告人在缓刑执行前已在看守所被羁押的时间，在数值上，可以从0到n;
h代表1年缓刑考验期的刑罚量，这个数值实际无法进行确定，假定为(-10)(刑法规定管制刑羁押一日折抵管制两日。缓刑考验期与管制刑执行具有一定相似性，同样要实行社区矫正并遵守禁制令，但没有与羁押日期的折抵关系。考虑到缓刑执行仍较为宽松的现实情况，我们不与法律规定的管制刑相类比，假定为实刑的1/12，-10);
y代表实际执行的缓刑考验期时间，时间可以从0到判决宣告的缓刑考验期;
n仍代表判处有期徒刑的时间;
s代表缓刑被撤销的可能性及因此产生的刑罚量(包括考验期内对被收监执行的威慑力产生的剥夺感及实际收监执行的情形)，同样是一个无法确定的变量(缓刑考验期内，被执行人会因为违反社区矫正规定、发现漏罪、故意犯新罪等原因，被撤销缓刑。实践中，缓刑被撤销的个案新闻在媒体上经常可见，但概率多大无从确定，撤销的比例也未见过相关统计，这里假定为1%)。就个案而言，如果缓刑真的被撤销，s则变为2%+100%=101%;
k(n-m)*s整体代表被执行缓刑的罪犯在缓刑考验期内对可能被撤销缓刑收监执行实刑产生内心威慑，以及如果被收监执行有期徒刑的剥夺感;
z代表缓刑考验期满，原判有期徒刑不再执行情况下，被告人可获得的相对收获感，包括如果再犯不被评价为累犯，假定为(+10);
g代表原判有期徒刑不再执行的概率，与s互补。如果最终有期徒刑未执行，则为100%;如果执行，则为0。
根据上述模型，以余金平案中的判3缓作为举例：
(1)余一被判处有期徒刑3年，缓刑4年，判决确定时已经被羁押2个月，其顺利度过4年考验期，3年有期徒刑最后未实际执行。根据f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型计算，其获得的刑罚总量f=(-120)*2/12+(-10)*4+(-120)*(3-2/12)*1%+(+10)*100%=-53.4。相比于3年实刑(-360)的刑罚量，明显要轻;比2年徒刑(-240)也明显要轻。
(2)余二被判处有期徒刑3年缓刑4年，判决确定时已经被羁押2年9个月，其顺利度过4年考验期，3年有期徒刑最后未实际执行。根据f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型计算，其获得的刑罚总量f=(-120)*33/12+(-10)*4+(-120)*(3-33/12)*1%+(+10)*100%=-360.3。相比于3年实刑(-360)的刑罚量，几乎相等。如果判决确定时已经被羁押超过2年9个月，则比3年实刑(-360)的刑罚量要重。
(3)余三被判处有期徒刑3年，缓刑4年，判决确定时已经被羁押2个月，其在度过2年考验期后，因为违反社区矫正规定被撤销缓刑，收监执行3年有期徒刑。根据f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型计算，其获得的刑罚总量f=(-120)*2/12+(-10)*2+(-120)*(3-2/12)*101%+(+10)*0=-383.4。相比于3年实刑(-360)的刑罚量还要重，比2年徒刑(-240)就更重。
(4)余四被判处有期徒刑3年，缓刑4年，判决确定时已经被羁押6个月，其顺利度过4年考验期，3年有期徒刑最后未实际执行。根据f=km+hy+k(n-m)*s+zg模型计算，其获得的刑罚总量f=(-120)*0.5+(-10)*4+(-120)*(3-0.5)*1%+(+10)*100%=-93。
(5)余五被判处有期徒刑9个月(实刑)，无论判前是否被羁押，刑罚量为(-90)，比余四被判处有期徒刑3年，缓刑4年(判决确定时已经被羁押6个月)的(-93)还要轻。
刑罚的轻重存在法律判断、主观判断与实际结果三种比较标准。通过上述5人的刑罚比较，我们可以看出，缓刑与实刑的刑罚量，实际是无法做出比较的，其中的变量太多。在笔者假定的参数及数量下：余一(与余金平案相同，判决确定时已经被羁押2个月)判3缓4明显轻于实刑2年，这也是很多人认为余案检察院抗诉明显是在求轻的主观依据;但余二(判前被羁押2年9个月)及余三(即使判前也只被羁押2个月，但考验期内被撤销缓刑)虽然同是判3缓4，实际得到的刑罚量却更多;余四(有期徒刑3年缓刑4年，判决确定时已经被羁押6个月)即使最终未实际执行徒刑，刑罚量也会重于余五有期徒刑9个月。余三判3缓4的实际结果比判处3年实刑还重，也就是说即使刑期相同，缓刑在实际结果也不是一定轻于实刑，重于实刑的概率要大于1%。这些结论显然颠覆了我们的惯常认知，是很多人无法接受的。
借助于数学模型的分析，我们可以更加直观的认识到，在法律判断上，缓刑的刑罚量具有无法确定性，与实刑刑罚量无法比较。缓刑在刑罚具体化过程中，十足扮演了一个变色龙、变压器角色，搅乱了刑罚的总量。“上诉不加刑”规则中明确暂缓执行方式轻于立即执行，只是法律规则上的设定。缓刑与实刑的轻重不能以主观判断为标准。当然，笔者假定的参数是可变的，可能并不精确，但其本身具有难移精确的特性;且即使参数可变，也同样会得出缓刑与实刑之间的轻重难以确定比较的结论。
余论
轻与重是一组物理概念，也是文学上的一种迷思。如卡尔维诺说：“米兰昆德拉的《不能承受的生命之轻》是想告诉我们，在生活中因其轻快而选择、而珍重的一切，于须臾之间都要显示出其令人无法忍受的沉重的一面。”但在规划人世的世俗法律中，刑罚的轻与重却必须通过规则进行明确，不容含糊。
余金平案抗诉求刑判3缓4，在刑期上是为求重，执行方式上是为求轻。在缓刑与实刑的轻重总体上无法比较的情况下，二审根据抗诉请求单独就刑期加重处罚，并不违反不受“上诉不加刑”。这是在“抗诉求轻”不可以加刑的情况下，讨论余金平案是否违反“上诉不加刑”的价值所在。关于“抗诉求轻”之说是否成立以及二审法院是否要受“抗诉求轻”的拘束，遵守“不利益变更禁止原则”，在我国刑事诉讼法律制度下同样值得探讨。
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